TIT se alinha ao entendimento pacífico do STJ e cancela lançamento que exigia ICMS em transferência de mercadoria entre sociedade empresária

O caso discutiu se o simples deslocamento de mercadoria de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte constitui fato gerador do ICMS e se o auto de infração emitido contra a Contribuinte que teria deixado de pagar o ICMS decorrente da emissão de Notas Fiscais referentes a operações de transferência de mercadorias para suas filiais localizadas em outros Estados da Federação, com diferenças na determinação da base de cálculo, por utilizar-se de valor inferior ao da última entrada deveria ser ou não cancelado.
Ao analisar o recurso ordinário apresentado pela Contribuinte, o TIT entendeu que o AIIM deve ser cancelado. O Tribunal explicou que pouco importa se existiu erro na determinação da base de cálculo ou não, pois, entende que não incide ICMS sobre transferência de mercadorias entre estabelecimento de mesma sociedade empresarial.
Segundo fundamentos do julgamento proferido, o art. 12, I, da Lei Complementar n° 87/96 está em dissonância com o ordenamento jurídico e com as normas gerais de Direito Tributário, na mediada em que o CTN estabelece, em seu art. 110, que “à lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições do Estado, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias”. Como o ICMS apenas incide sobre circulação de mercadorias ou operações mercantis, nos termos do art. 155, inc. II, da Constituição Federal, na transferência física entre estabelecimentos do mesmo titular não ocorre ato de mercância.

O termo mercadoria vem do Direito Comercial, como sendo bem destinado ao ato de comércio e circulação de mercadoria, ou seja, seria no sentido de transferência do bem através de ato mercantil, negócio jurídico que ocorre a mudança da propriedade devido à mercancia.

Desse modo, o Tribunal de Taxas e Impostos de São Paulo no julgamento do processo nº 4077281-0, publicado em 01/09/2017, decidiu pelo conhecimento e provimento do Recurso da Contribuinte, aplicando entendimento há muito esposado pelo Judiciário, que inclusive deu ensejo a edição de Súmula sobre o assunto: Súmula 166, “in verbis”: “Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.”

Fonte: Valor Econômico (Valor Tributário). Notícia publicada em 15/09/2017. TIT/SP, Processo 4077281-0, publicado em 01/09/2017.